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Parecer nº 4044

Publicado em 29/08/18 na categoria Licitação Pública

Pergunta:

Olá. Hoje (segunda-feira) tivemos uma licitação na modalidade pregão presencial no Município onde, após realizada a fase de lances e negociação, foram aberto os envelopes de documentação das empresas vencedoras de pelo menos um item. Ocorre que uma das empresas vencedores apresentou uma certidão negativa estadual (de SC) vencida no domingo anterior a realização do pregão. Desta forma, o pregoeiro entendeu por bem desclassificar a empresa, pois não se enquadrava nas hipóteses da Lei 123/2006 e estava com a negativa estadual vencida. Foi aberto prazo para recurso ao final da sessão. Desta forma, questionamos acerca da possibilidade de ser aceita uma certidão negativa onde o prazo de validade acontece em algum dia não útil (sábados e domingos), ou, consultando o site da receita estadual no mesmo dia, vimos que a referida empresa encontrava-se em situação regular, com a emissão de certidão negativa em dia, então o pregoeiro poderia rever a desclassificação com base nisso?

Resposta:

 

 

Resposta:

 

Trata-se de consulta encaminhada a esta consultoria jurídica para orientações acerca da decisão de inabilitação de licitante que apresentou, em pregão presencial realizado na segunda-feira, certidão negativa de débitos estaduais com validade no domingo, um dia anterior à realização da sessão.

Feito esse breve relato, as observações expostas têm como premissa a veracidade e a exatidão dos dados e informações constantes do cadastro, que são de responsabilidade exclusiva do Consulente.

A análise empreendida se circunscreve aos aspectos legais envolvidos no procedimento em exame, não cabendo a esta unidade jurídica adentrar nos aspectos técnicos ou econômicos, nem no juízo de oportunidade e conveniência da contratação pretendida.

Esses limites à atividade desta assessoria jurídica se justificam em razão do princípio da deferência técnico-administrativa e das boas práticas consultivas, que apontam que o órgão consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.

Ressalta-se que o estudo empreendido por este Consultor Jurídico não tem o condão de chancelar as alternativas técnicas adotadas pelo agente público, baseia-se em legislação, jurisprudência e posicionamento doutrinário atuais, podendo ser revisto em caso de alteração substancial em seus fundamentos.

Registre-se que este parecer é ato opinativo e, por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica, lembrando que, em qualquer hipótese, a respectiva decisão sujeitar-se-á à apreciação dos órgãos de controle interno e externo.

Com essas premissas, passa-se a responder aos questionamentos.

Primeiramente, cabe asseverar que a Lei n.º 8.666/1993 c/c art. 9º da Lei n.º 10.520/2002 prevê e autoriza, expressamente, a possibilidade de a comissão, o pregoeiro ou a autoridade superior promover diligência para esclarecimentos e complementações do processo licitatório:

 

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta".

 

Com isso, é certo que o desatendimento de exigências formais, não essenciais, não importará o afastamento da licitante, desde que seja possível a aferição da sua regularidade e a exata compreensão da sua proposta durante a realização da sessão pública.

Isso porque a fase de habilitação visa à aferição de condições para a garantia do cumprimento do objeto contratual. In casu, destina-se a comprovar a regularidade perante o fisco estadual.

A finalidade da exigência reside, portanto, na certificação de que o licitante apresentou documentação idônea, apta a comprovar que se mantém habilitado e pode contratar com a Administração.

No caso em comento, ao que tudo indica, conforme relatado na pergunta, o Licitante fez constar toda a documentação exigida para a habilitação, com exceção da certidão negativa estadual, a qual possuía validade até domingo, dia anterior à sessão pública do Pregão que ocorreu segunda-feira, sendo considerada vencida no ato e o motivo de sua inabilitação.

Sendo assim, tem-se que o próprio consulente responde ao questionamento, na medida em que reconhece que, no dia da sessão, consultaram o site da receita estadual e conferiram que a licitante se encontrava em situação regular, com emissão de certidão negativa em dia.

Como visto, é lícito e permitido à comissão, em busca da verdade material, promover diligências, a fim de esclarecer e verificar certas situações dirimir eventuais dúvidas, como, por exemplo, a conferência de certidão negativa de débitos extraída pela internet.

Sobre a realização de diligências, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

 

"[...] Dispõe o art. 43, §3º, que é facultada à comissão ou autoridade administrativa superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar obrigatoriamente da proposta. A previsão normativa citada autoriza a Administração a dissipar dúvidas que haja tido em relação a um dado documento. Marçal Justen Filho, possivelmente o mais qualificado comentador da Lei 8.666, averbou: "Existindo dúvidas acerca do conteúdo de declarações fornecidas por terceiros, a comissão pode solicitar-lhes esclarecimento ou, mesmo, comprovação do que afirmaram. [...]" (Curso de direito administrativo. 28ª edição, revisada e atualizada até a Emenda Constitucional 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, páginas 397 e 587-588).

 

Note-se que a lei proíbe somente que se agregue ao processo aquilo que dele deveria constar desde a ocasião de sua pertinente apresentação: documento ou informação demandados pelo edital, mas que não foram produzidos a bom tempo. Não proíbe, obviamente, que, tendo sido acostado o documento ou expressada a informação "opportuno tempore", seus alcances sejam ulteriormente esclarecidos, caso a Administração tenha alguma dúvida razoável a solver quanto ao conteúdo ou procedência deles.

É claro que a vedação proíbe a inclusão tardia de elementos demandados no edital e não oferecidos na ocasião azada. Inversamente, não impede que a Administração elucide o que foi apresentado pelo licitante. Logo, admite a possibilidade de juntada posterior de documento destinado a esclarecer a dúvida acerca de outro, apresentado tempestivamente.

Do mesmo modo, Sidney Bittencourt aduz:

 

"[...] reputamos como plenamente admissível a juntada de posterior documentação que tenha como objetivo esclarecer dúvidas sobre documento constante de envelope. (Licitação passo a passo. 7ª edição revista, ampliada e atualizada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2014, p. 468).

[...]

No que diz respeito à diligência propriamente dita, faz-se mister, inicialmente, conhecer o significado da palavra. Derivada do latim diligentia, informa o Aurélio que o vocábulo significa "investigação, busca, pesquisa". Diligenciar é esforçar-se, empenhar-se. Já na terminologia jurídica, conforme ensina De Plácido e Silva, o vocábulo tem conotação processual. Existem as diligências que são formalidades e outras, probatórias, que variam a instrução de processos. É no seio destas últimas que convivem as diligências licitatórias. Conclui-se, na conjugação dos significados, que muito se aproximam. Buscam, assim, a obtenção de esclarecimentos, a fim de que, orientados por eles, possam os julgadores tomar uma justa decisão.

O Estatuto, em princípio, veda, de forma peremptória, a inclusão posterior de documentos no processo. Não, entretanto, de qualquer documento, mas sim daqueles que deveriam constar originariamente na proposta. Logo, documentos novos podem e devem ser anexados, desde que não enquadrados naquele rol. Documentos explicativos e complementares de outros preexistentes, ou relativos a fatos supervenientes à entrega da proposta; ou para efeito de produzir contraprova ou, ainda, para demonstrar algum equívoco quanto ao que foi decidido pela Administração, podem ser juntados, sem que isso importe em quebra dos princípios constitucionais ou legais que regem as licitações. (Licitação passo a passo. 7ª edição revista, ampliada e atualizada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2014, p. 472-473).

 

No caso em comento, extrai-se que não se acrescentou documentação que não existia ao processo, pois todos os documentos constavam originalmente.

A circunstância de a diligência realizada pelo Senhor Pregoeiro ter corroborado a certidão negativa estadual apresentada na fase de habilitação pela licitante não implica documentação nova, mas diz respeito a mero esclarecimento de dúvidas levantadas para certificar a validade da certidão e para efeito de produzir contraprova.

Verifica-se que a principal finalidade das diligências previstas em Lei é a de certificar a autenticidade de informações ou documentos apresentados, eliminar dúvidas, esclarecer pontos controversos e obscuros, com o fito de possibilitar um julgamento correto, baseado em dados e fatos reais, o que foi feito na hipótese.

Mais uma vez, traz-se à baila os ensinamentos do Professor Marçal Justen Filho:

 

"[...] Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros - apurados de ofício pela Comissão ou por provocação de interessados -, a realização de diligências será obrigatória. Ou seja, não é possível decidir a questão (seja para desclassificar o licitante, seja para reputar superada a questão) mediante uma escolha de mera vontade. Portanto, a realização da diligência será obrigatória se houver dúvidas relevantes[...]". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª ed., São Paulo: Dialética, 2012, p. 692).

 

Pois bem. Como visto as certidões exigidas pelo edital foram oferecidas em tempo e modo. O que está em discussão, assim, é a possibilidade ou não de complementação de documentos/informações no procedimento licitatório.

Neste sentido, já manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. CARTA-CONVITE N. 1/2004. DECRETO DE IMPROCEDÊNCIA. PROJETO DE ENGENHARIA RODOVIÁRIA NO MUNICÍPIO DE CAMBORIÚ. LICITANTE QUE APRESENTOU CERTIDÃO NEGATIVA DO FGTS CUJA VALIDADE EXPIROU TRÊS DIAS ANTES DA DATA APRAZADA PARA A ABERTURA DAS PROPOSTAS. DESCLASSIFICAÇÃO NO JULGAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CASO DE INABILITAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. [...]"

E do teor:

"[...] Nesse contexto, vale ressaltar que a Administração Púbica não deve se ater ao formalismo demasiado, sendo que a expiração do prazo de validade do documento poderia ter sido sanada a qualquer momento, já que a regularidade da situação era de fácil constatação, através de consulta posterior em diligência, inclusive através da rede mundial de computadores (Internet).

Já decidiu esta Corte de Justiça, ‘dúvida acerca da validade de Certidão Negativa de Débito do FGTS que, em virtude do sistema adotado na Caixa Econômica Federal, tenha expirado no sábado, dois dias anteriores à abertura das propostas, pode ser superada, razoavelmente, através de consulta posterior em diligência" (ACMS n. 2002.023776-6, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 02-03-2004) [...]". (Apelação Cível n. 2013.086651-8, de Camboriú. Quarta Câmara de Direito Público. Relator: Des. Edemar Gruber. Data: 26/11/2015).

 

Ademais, a Fecam possui o Parecer nº 889 que tratou sobre o tema, cujo teor constar:

 

"[...] Em regra, os licitantes devem apresentar dentro do envelope de habilitação os documentos exigidos no edital com prazo de validade não expirados. Se o licitante apresenta alguns dos documentos exigidos com validade vencida, ele deve ser inabilitado.

Sem embargo, foi posta à apreciação do Tribunal de Contas da União caso ocorrido na ELETRONORTE, em que o licitante que ofereceu o menor lance não apresentou no envelope de habilitação a Certidão Negativa de Dívida Ativa da União. Em que pese isso, o pregoeiro verificou na Internet que o referido licitante estava em situação regular e, em vista disso, resolveu habilitá-lo. O Tribunal de Contas da União endossou tal procedimento, destacando que na modalidade pregão o pregoeiro não deve ater-se a meras formalidades. (Conferir: TCU, Acórdão 1758/2003 - Plenário)

Deve-se interpretar a referida decisão do Tribunal de Contas da União com certa parcimônia, porquanto ela não autoriza o saneamento de irregularidades na documentação de habilitação de forma geral. Tratava-se de caso específico, que guarda as suas particularidades, sobretudo em relação ao fato de que a regularidade do licitante pôde ser constatada pelo pregoeiro na própria sessão, através de consulta feita por meio da internet.

A decisão do Tribunal de Contas da União foi acertada na medida em que o suposto defeito de habilitação foi sanado na própria sessão. Não houve necessidade de baixar diligência com dilação temporal para sanar o defeito, logo não houve afronta expressa ao supracitado § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93. Ora, se ao pregoeiro foi possível, em poucos minutos, através da Internet, verificar a regularidade do licitante, não há motivos para tê-lo inabilitado, apegando-se excessivamente a formalismo em detrimento da ampliação da competitividade.

Não se esqueça que, de acordo com reiteradas decisões dos tribunais pátrios, licitantes não devem ser inabilitados em virtude de mera formalidade. A propósito, leiam-se o seguinte julgado:

Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao Edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração (...) O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes. (Superior Tribunal de Justiça, MS nº 5418/DF).

Portanto, em nosso entendimento o licitante deve ser habilitado. A falha na apresentação da certidão constitui mera irregularidade, já que, de qualquer modo, o pregoeiro teria que verificar o conteúdo dela na Internet. [...]"

 

Com esses fundamentos concatenados, entende-se que, além do próprio permissivo legal, a melhor solução para o caso é se pautar pelo princípio da razoabilidade, no qual Administração deve ter a cautela para não adotar decisões desarrazoadas, desmedidas, apegadas a formalismos exacerbados, haja vista que se deve buscar atingir a finalidade do certame, sem ferir os princípios de direito administrativo.

Diante do panorama delineado, resguardado o poder discricionário do gestor público e, desde que cumpridas todas as formalidades legais, com suporte nos precedentes de jurisprudência dos Tribunais Superiores, Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Tribunal de Constas, conclui-se, salvo melhor juízo, pela viabilidade de revisão da decisão que inabilitou a licitante, a fim de considerar habilitada a licitante, tendo em vista a comprovação da regularidade perante o fisco estadual, decorrente de, correta e adequada, diligência efetuada pelo Senhor Pregoeiro, medida procedida de acordo com o art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/1993.

Submeto o parecer à apreciação do Consulente e continuo à disposição para esclarecimentos complementares.

 

Florianópolis, 27 de agosto de 2018.

 

LEANDRO HERING GOMES

Advogado OAB/SC n.º 33.169

Consultor Jurídico da FECAM

 

 

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